Gå till MyFondia

När kan företag uteslutas från att lämna anbud i offentliga upphandlingar till följd av brott?

Arbetsrätt

En leverantör som vill sälja varor eller tjänster till en upphandlande myndighet riskerar att uteslutas från möjligheten att lämna anbud om leverantören har dömts för vissa typer av brott. Juridiska personer kan dock varken begå eller dömas för brott på straffrättslig grund. Därför träffar huvudregeln om obligatorisk uteslutning till följd av brottslighet de anbud som kommer från leverantörer som driver enskild firma. Var det verkligen intentionen i upphandlingsdirektivet eller är det en konsekvens av direktivets implementering i svensk rätt? Vår expert inom offentlig upphandling, André Prentell, klargör rättsläget i denna artikel.

Enligt 13 kap. 1 § 1 st. LOU ska upphandlande myndigheter utesluta leverantörer från att delta i upphandlingar om leverantören dömts för något av de brott som listas under punkterna 1-6. Det kanske ser bra ut på papper, men regleringen gäller bara för ca 3 % av alla anbud, nämligen de som inkommer från enskilda firmor.  

Av paragrafens andra stycke följer att om leverantören är en juridisk person, ska leverantören uteslutas om någon person som innehar en ledande ställning inom företaget dömts för sådant brott som omfattas under punkterna 1-6. Här kommer övriga 97 % av anbuden in i bilden, men regleringen tar endast sikte på personerna som företräder leverantören.  

En juridisk person kan enligt svensk rätt inte dömas för brott på straffrättslig grund. En rimlig ordning eftersom en juridisk person inte lämpar sig särskilt väl på en anstalt. Personerna som begått brott inom ramen för företagets verksamhet kan däremot dömas för brottet. Den juridiska personen kan åläggas att betala företagsbot (vilket utgör en ”särskild rättsverkan av brott”). Men faktum kvarstår att juridiska personer varken kan begå eller dömas för brott enligt svensk rättsordning.  

Med ”leverantör” avses inom upphandlingsrätten den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Oftast är det företag som avses (endast ca 3 % av anbuden i offentliga upphandlingar lämnas av enskilda firmor).  

Uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § LOU är baserade på Artikel 57 i upphandlingsdirektivet. Syftet vid implementeringen var sannolikt inte att göra någon skillnad i sak jämfört med EU-regleringen, men en språklig skillnad kan urskiljas vid jämförelse mellan LOU och upphandlingsdirektivet.  

Direktivet tar, till skillnad mot LOU, sikte på uteslutning i situationer då den upphandlande myndigheten får vetskap om ”att den ekonomiska aktören har varit föremål för en lagakraftvunnen dom på en av följande grunder…” (däribland korruptionsbrott enligt nationell lagstiftning). Av upphandlingsdirektivet framgår således att den ekonomiska aktören ska ha varit föremål för en lagakraftvunnen dom. Någon direkt hänvisning till att leverantören ska vara dömd för brott går inte att urskilja.  

Skillnaderna i LOU och upphandlingsdirektivet är således att en leverantör för att uteslutas enligt LOU måste ha dömts för brott (vilket är omöjligt i Sverige, med undantag för enskilda firmor) medan upphandlingsdirektivet stipulerar att den ekonomiska aktören endast ska ha varit föremål för en lagakraftvunnen dom.   

Region Gävleborg tog hösten 2022 aktiv ställning i frågan då de argumenterade för att en leverantör som ålagts att betala företagsbot för mutbrott begångna i verksamheten inte skulle uteslutas enligt 13 kap. 1 § LOU. Regionen argumenterade, tillsammans med den utvalda anbudsgivaren, utifrån två grundteser, dels att 13 kap. 1 § 1 st. LOU tar sikte på att leverantören ska vara dömd för brott (ett omöjligt scenario när det kommer till ett aktiebolag, vilket underströks i de skriftliga inlagorna), dels att personerna i fråga som hade begått de faktiska mutbrotten åtminstone inte längre ingick i den relevanta leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan.   

Det kan argumenteras för att leverantören som hade lämnat anbud i Region Gävleborgs upphandling ”varit föremål för en lagakraftvunnen dom” hänförlig till korruptionsbrott. Brottmålsdomen (som hade vunnit laga kraft en kort tid innan regionens upphandling påbörjades) hade trots allt slagit fast att leverantörens representanter gjort sig skyldiga till givande av muta och att leverantören skulle betala en företagsbot till följd av mutbrotten (underlåtenhet att motverka brott).  

 

Blir det då någon skillnad i tillämpning när en upphandling är direktivstyrd, jämfört med under tröskelvärdet?

Förvaltningsrätten i Falun ansåg att så inte är fallet. Region Gävleborgs upphandling var direktivstyrd men leverantören ansågs inte träffas av varken 13 kap. 1 § LOU eller Artikel 57 i upphandlingsdirektivet. Leverantören, dvs den juridiska personen, som hade ålagts att betala företagsbot hade nämligen inte begått något brott och skulle därför inte uteslutas. De brottsdömda fanns inte längre kvar i leverantörens verksamhet (brottmålsprocessen hade som brukligt i korruptionsmål tagit ett antal år) varför det saknades anledning att tillämpa 13 kap. 1 § 2 st. Företagsboten för mutbrotten kunde enligt förvaltningsdomstolen inte föranleda uteslutning eftersom 13 kap. 1 § 1 st. tar sikte på brott begångna av leverantören. Tilldelningsbeslutet stod sig och Region Gävleborg kunde teckna avtal med sin utvalda leverantör.   

Enligt förvaltningsrättens dom kan 13 kap. 1 § 1 st. LOU i praktiken inte bli tillämplig så länge anbudsgivaren är en juridisk person (vilket är fallet för 97 % av anbuden). Detsamma gäller uppenbarligen även Artikel 57 i upphandlingsdirektivet, trots att artikeln i fråga inte uttryckligen kräver en fällande dom för brott.   

Det framgår förvisso av 13 kap. 1 § 2 st. LOU att uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § 1 st. LOU ska gälla om personerna som leder eller är behörig att företräda ett företag gjort sig skyldig till motsvarande brottslighet, men det intressanta med förvaltningsrättens dom är att ett företag omöjligt kan uteslutas som en följd av brottslighet som begåtts inom ramen för verksamheten så länge de dömda personerna lämnat företaget eller fråntagits sina positioner så att de inte omfattas av 13 kap. 1 § 2 st. LOU.  

Sammanfattningsvis kan företag, åtminstone enligt Förvaltningsrätten i Falun, inte bli föremål för uteslutning enligt 13 kap. 1 § 1 st. LOU. Tillämpningsområdet för 13 kap. 1 § LOU måste därmed ses som nästintill obefintligt till följd av LOU:s utformning kombinerat med svenska straffrättsliga grundprinciper.  

Frågan är varför 13 kap. LOU utformats annorlunda än Artikel 57 i upphandlingsdirektivet, särskilt mot bakgrund av att juridiska personer enligt svensk rättsordning inte kan dömas för brott. Lagstiftaren lär knappast ha tagit sikte på Artikel 57:s tredje punkt, dvs. att ”medlemsstaterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i undantagsfall inte ska tillämpas på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd”. Förarbetena ger inget tydligt svar.  

Varför är det enligt LOU inte tillräckligt att en juridisk person varit föremål för en lagakraftvunnen dom hänförlig till brott? Varför har lagstiftaren vid implementeringen av LOU exkluderat juridiska personer från uteslutningsregleringen och istället lagt allt fokus på personerna bakom företagen? Är det möjligt med en direktivkonform tolkning av 13 kap. 1 § LOU när det kommer till ett företag som ålagts att betala företagsbot för brottslighet inom verksamheten?  

Avslutningsvis kan nämnas att lagstiftaren inte vill att 13 kap. 1 § LOU ska vara orimligt betungande. Därför kan uteslutning till följd av brott som listas i första stycket inte bli aktuellt då fem år passerat sedan domen vann laga kraft (13 kap. 1 a § LOU). Till dess kommer vissa upphandlande myndigheter uppenbarligen även ta strid för att uteslutning inte ska bli aktuellt.   

Förvaltningsrätten i Faluns mål nr: 1636–1637-22.  

Har du frågor som rör offentlig upphandling är du alltid välkommen att höra av dig till oss på Fondia. Vi har kontor i Stockholm, Göteborg och Malmö - välkommen till Fondia!