Reserverad upphandling i Uppsala: Har rättssäkerheten hamnat i skymundan?
)
En färsk dom från Kammarrätten i Stockholm väcker frågor om rättssäkerheten i svenska upphandlingar. Domen gäller Uppsala kommuns reserverade upphandling av äldreboendet Ferlin – och kan få stor betydelse för framtida möjligheter att överpröva liknande beslut.
Bakgrunden: Uppsala reserverade upphandling för idéburna aktörer
Uppsala kommun valde att reservera upphandlingen av driften av äldreboendet Ferlin. Det innebar att endast idéburna aktörer kunde lämna anbud, med stöd i 19 kap. 25 a § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
Fyra privata vårdföretag begärde överprövning. De menade att kommunen brutit mot primärt proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökningarna (mål 3923-24 m.fl.) – och Kammarrätten i Stockholm gick nu på samma linje.
Kammarrättens bedömning: ingen skada
Kammarrätten ansåg att de aktuella bolagen inte uppfyllde kriterierna för att delta i den reserverade upphandlingen. Därför kunde de enligt LOU inte anses ha lidit eller riskerat skada – och hade därmed i praktiken ingen möjlighet att begära överprövning.
Domstolen hänvisade till Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande 2022 ref. 4, där HFD slog fast att den skada som åberopas måste ha koppling till möjligheten att konkurrera i den aktuella upphandlingen.
Ett rättsligt glapp – när ingen kan pröva beslutet
I det så kallade ASADE-målet (C-436/20) slog EU-domstolen fast att medlemsstater i vissa undantagsfall får reservera upphandlingar för idéburna aktörer. Men sådana undantag måste vara proportionerliga, transparenta och motiverade.
Det var just dessa frågor – om proportionalitet, transparens och motivering – som vårdbolagen ville få prövat. Men eftersom Kammarrätten fokuserade på skaderekvisitet kom frågan aldrig upp till bedömning.
I praktiken innebär domen att endast idéburna organisationer – de som redan får delta i upphandlingen – kan ifrågasätta en reserverad upphandling. Aktörer utanför den idéburna kretsen saknar alltså möjlighet att pröva om kommunen faktiskt tillämpat reglerna korrekt. Det skapar ett rättsligt glapp där vissa upphandlingar riskerar att undgå extern kontroll.
Det väcker i sin tur frågor om principen om effektiv rättsmedelsprövning, som är grundläggande både i svensk rätt och i EU-rätten.
Vad säger lagen?
Enligt 19 kap. 25 a § LOU får kommuner och regioner reservera upphandlingar av vissa välfärdstjänster för idéburna organisationer. Bestämmelsen bygger på artikel 77 i EU:s upphandlingsdirektiv (2014/24/EU).
För att en upphandling ska kunna reserveras krävs sakliga skäl, och enligt EU-domstolens praxis gäller bland annat att:
Deltagandet reserveras till privata enheter utan vinstsyfte.
Ersättningen endast täcker leverantörens nödvändiga kostnader.
Eventuell vinst återinvesteras i den sociala målsättningen.
Den rättsliga ramen faktiskt bidrar till sociala mål.
Verksamheten främjar solidaritet och budgetmässig effektivitet.
Reservationen inte möjliggör rättsmissbruk.
En dom med långtgående konsekvenser?
Kammarrättens avgörande kan få stor betydelse framöver. Om Högsta förvaltningsdomstolen inte beviljar prövningstillstånd blir domen vägledande.
Det innebär att Sverige riskerar en rättsutveckling där idéburen sektor gynnas – men på bekostnad av rättssäkerhet och insyn. Vissa upphandlingar kan i praktiken bli omöjliga att pröva rättsligt, även när de skulle kunna stå i strid med LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna.
För upphandlande myndigheter och privata leverantörer skapar det osäkerhet. Kan samma logik framöver tillämpas även för andra typer av (potentiellt olagliga) reservationer, till exempel om en upphandling reserveras för lokala leverantörer?
Fondias reflektion: rättssäkerheten måste värnas
Omständigheterna i Uppsala kan mycket väl ha motiverat en reserverad upphandling. Men att tolka skaderekvisitet så snävt att ingen utanför den idéburna kretsen ens kan ifrågasätta själva reservationen riskerar att underminera rättssäkerheten.
Det är därför viktigt att HFD tar upp målet och klargör rättsläget. Ett rättssystem där reservationsbeslut inte kan prövas gynnar varken offentlig sektor eller näringslivet.
Vanliga frågor
Vad är en reserverad upphandling?
En reserverad upphandling innebär att en kommun eller region kan reservera en upphandling av vissa välfärdstjänster så att endast idéburna organisationer får delta, enligt särskilda villkor i LOU.
Vad är en idéburen aktör?
En idéburen aktör är en organisation som inte drivs i vinstsyfte och som återinvesterar eventuella överskott för att uppnå sociala eller samhällsnyttiga mål.
Vad betyder domen för privata aktörer?
Domen kan innebära att privata vårdföretag och liknande aktörer inte med framgång kan begära prövning av om själva reservationsgrunderna i en reserverad upphandling har tillämpats korrekt.
Behöver du rådgivning kring reserverade upphandlingar?
Reserverade upphandlingar och idéburen verksamhet är ett område där lagstiftning och praxis snabbt utvecklas.
Vill du veta hur din organisation påverkas – eller hur du som upphandlande myndighet kan agera rättssäkert? Kontakta oss på Fondia. Våra jurister hjälper dig.