MyFondia VirtuellaJuristen
25 AUGUSTI 2020

Rankar konkurrenterna högre i sökresultaten?

Att locka trafik till sin webbplats är för de flesta företag oerhört värdefullt ur ett försäljningsperspektiv. Har dessa företag dessutom följt råden från oss IP-jurister och registrerat sina varumärken är frustrationen oundviklig när konkurrerande varumärken rankar högre hos sökmotorerna. Kan man som varumärkesinnehavare sätta stopp för det här?

Digital marknadsföring genom sökordsoptimering

Under de senaste åren har digital marknadsföring ökat som en följd av ett antal olika utvecklingstrådar; en hög nivå av internettillgång och ett mer avancerat sökbeteende hos användarna, liksom en gradvis anpassning av näringslivet vars kommunikation och marknadsföring i allt större utsträckning blir digital. Den kanske viktigaste kanalen för synlighet är bland sökresultaten hos sökmotorerna. I och med sökmotorernas förfining genom maskininlärning baserad på en ökad tillgång till och kombination av olika typer av användardata, är sökmotorernas uppgift inte längre lika fokuserad på att leverera resultat utifrån det exakta sökordet. I stället har fokus skiftats mot att visa relevanta resultat som baseras på sökordet. Sökmotorerna har härigenom blivit mer förlåtande eller hjälpsamma – beroende på hur man ser det. För användaren är detta oftast positivt. Den som exempelvis känner till och söker på en streamingtjänst möts inte sällan även av sökresultat från konkurrenter till den sökta tjänsten, som därmed är ”relevanta”. Användaren får härigenom en rikare köpupplevelse genom att kunna upptäcka och jämföra fler alternativ än denne tidigare kände till. För varumärkesinnehavaren kan det hela vara ett bekymmer – när det egna varumärket även driver trafik till konkurrenterna.

Det har därmed blivit allt viktigare att optimera sina möjligheter att komma högt upp i sökträffar då en besökare letar efter en tjänst, vara eller ett företag via en sökmotor.

När en internetanvändare gör en sökning på ett eller flera ord visar sökmotorn de webbplatser som bäst överensstämmer med dessa ord i fallande betydelseordning – det rör sig härvid om så kallade naturliga eller organiska sökresultat. Sökmotorer har två huvudsakliga syften som påverkar hur resultaten rangordnas; att hitta webbplatser och bygga ett index samt att tillhandhålla användare med resultat som är relevanta för deras sökfråga. För att indexera innehåll genomför sökmotorerna så kallad crawling, vilket innebär att de genomsöker internet för innehåll genom att se över kod och innehåll för varje URL som de hittar. Indexering innebär att det innehåll som hittas genom crawling organiseras och samlas. När en webbplats blivit indexerad kan den bli upptäckbar i relevanta sökningar. Rankingen baseras sedan på att sökmotorerna försöker leverera det indexerade innehållet som bäst överensstämmer med den från användarens ställda sökfrågan utifrån relevans. Förutom att ranka sökresultaten utifrån relevans så rankas också webbplatser utifrån popularitet, dvs. popularitet avseende att attrahera länkar.

Genom sökmotorsannonsering kan företag optimera sin sökordsstrategi på internet genom att betala för att synas som översta sökordsträff när en användare anger ett visst sökord. Genom en sökordsanalys tar företagen reda på och kartlägger hur användare och potentiella kunder använder sökord för att hitta antingen den produktkategori som deras produkter klassificeras i eller ett specifikt varumärke för en viss produkt eller tjänst. Företag kan sedan betala för att deras produkter eller tjänster ska synas överst, där den som betalar mest för ett visst sökord är den som också syns överst. Sådana sökresultat är alltid annonsmärkta. Länken visas under rubriken ”sponsrade länkar”, som uppträder antingen till höger om eller ovanför de organiska sökresultaten. Reklamlänken följs av ett kort reklammeddelande.

Det räcker inte längre med att enbart registrera relevanta domäner och identifiera metataggar på viktiga sökbegrepp på sin webbplats. Att arbeta med organisk SEO (sökmotoroptimering) genom att skapa attraktivt och engagerande innehåll, optimera webbplatsens laddningstid, URL-struktur, namn m.m. påverkar i hög grad synligheten och ökar chansen att sökmotorn hittar din webbplats.

Det juridiska läget som en följd av sökordsoptimering

I EU-domstolen har en klar praxis lagts fram efter ett antal mål rörande Google som hänskjutits från nationella domstolar. Där har först och främst slagits fast att det inte är Google själva som ska anses utföra de potentiella varumärkesintrång som sker i samband med användande av Google Ads eftersom Google betecknas som värdar, samt att de inte själva använder varumärket i fråga i sin egen kommersiella kommunikation (se de förenade målen Google France C-236/08-C-238/08). Det avgörande som tydligast definierar rådande rättsläge är C-323/09 Interflora där användandet av andra varumärkesinnehavares kännetecken i sökord prövats utifrån Artikel 5.1 a och 5.2 i Direktiv 89/104. I målet fastslås att innehavaren av ett varumärke har rätt att förhindra en konkurrent, utifrån ett sökord som är identiskt med detta varumärke och som konkurrenten utan varumärkesinnehavarens medgivande har valt ut i en söktjänst på internet, gör reklam för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket i fråga har registrerats, när användningen kan skada någon av varumärkets funktioner. Domstolen ansåg vidare att ”varumärkets ursprungsangivelsefunktion kan skadas när den annons som visas med stöd av ett sökord inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller från ett företag som med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man”. Det kan också enligt domstolen skada varumärkets investeringsfunktion om ”användningen i stor utsträckning stör varumärkesinnehavarens användning av sitt varumärke i syfte att förvärva eller behålla ett gott rykte som kan tänkas attrahera konsumenterna och göra dem lojala mot varumärket”. Om en konkurrents webbplats rangordnas högre i en sökmotor trots att sökningen gjordes på ett registrerat varumärke, är det inte nödvändigtvis förenat med ett varumärkesintrång. För att kunna avgöra om så är fallet ska det kunna konstateras att användningen inneburit att aktören använt det registrerade varumärket på något sätt i uppbyggnaden av sin webbplats, samt att det innebär skada på det registrerade varumärket. Det är hela webbplatsens innehåll och karaktär, och inte enbart förekomsten av ett sökord, som avgör relevansen i förhållande till en användares sökord. Det handlar alltså inte bara om att använda en konkurrents varumärke som t.ex. metataggar utan även om att regelbundet optimera användarupplevelsen och skapa engagerande innehåll, eftersom algoritmen också tar hänsyn till hur länge en användare stannar på en webbplats. Sammanfattningsvis ger detta att det är svårare att bedöma och föra i bevisning ett påstått varumärkesintrång genom organisk sökordsoptimering jämfört med sökmotorsannonsering via exempelvis Google Ads.

Vad bör man som varumärkesinnehavare tänka på och vad kan man göra?

Generellt kan sägas att det som varumärkesinnehavare är viktigt att vara aktiv. Att aktivera ett antal åtgärder för hur man regelbundet bevakar hur andra aktörer beter sig i olika kanaler är en god början. Att därefter låta undersöka om olika beteenden man observerar vid sådan bevakning skulle kunna tänkas utgöra ett varumärkesintrång är lämpligt för att i nästa steg gå vidare och påtala detta och i så fall få aktören att upphöra med detta beteende. Att som innehavare agera när ett registrerat eller inarbetat varumärke används av annan utan medgivande, är ett led i att upprätthålla rätten till sitt varumärke. I sammanhanget är det viktigt att poängtera att man ska kunna visa att varumärket skadats av det påstådda varumärkesintrånget enligt med hur t.ex. EU-domstolen resonerar i Interflora-fallet för att ett sådant ska sägas föreligga.

Om det finns en plan för digital marknadsföring i syfte att öka företagets synlighet för potentiella kunder är det kritiskt att ha ett åtgärdsbatteri med hjälp av kunniga människor i syfte att behålla företagets höga grad av synlighet på marknaden.