MyFondia VirtuellaJuristen
31 MARS 2020

Kan upphandlande myndigheter hävda synnerlig brådska? Affärsmässiga möjligheter och risker

Normalt sett måste upphandlingar vars värde överskrider relevant tröskelvärde konkurrensutsättas öppet genom annonsering. Av upphandlingslagstiftningen följer dock ett antal undantag från annonseringsplikten som kan tillämpas i vissa speciella situationer, bl.a. om det föreligger s.k. synnerlig brådska.

I de pandemitider vi nu finner oss i finns det anledning att gå igenom undantaget för synnerlig brådska. Initialt kan konstateras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget vid synnerlig brådska är tillämpligt och normalt sett krävs mycket starka skäl. Tre rekvisit måste alltid vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt: 

1. Brådskan ska bero på särskilda omständigheter som inte kan tillskrivas myndigheten och som inte hade kunnat förutses 

Att arbetet med en upphandling fördröjts eller att en upphandling blivit överprövad utgör i de allra flesta fall inte sådana särskilda omständigheter. En snabbspridande pandemi är dock rimligtvis en sådan särskild omständighet som varken kan tillskrivas en myndighet eller som hade kunnat förutses av myndigheten. 

2. Det ska vara omöjligt att följa de normala annonseringstidsfristerna 

Öppna förfaranden (där alla får delta) ska normalt annonseras i minst 30 dagar. I vissa brådskande fall får kortare annonseringstider tillämpas (dock minst 15 dagar). Sådan brådska ska inte sammanblandas med synnerlig brådska, som utgör ett fullständigt undantag från annonseringsplikten. Synnerlig brådska kan med andra ord endast föreligga om myndighetens behov är så pass skriande att inte ens en förkortad annonseringstidsfrist kan iakttas.  

3. Anskaffningen ska vara absolut nödvändig. 

Även om de två första kriterierna är uppfyllda föreligger ändå annonseringsplikt om behovet av anskaffningen kan tillgodoses temporärt på annat sätt, exempelvis genom att myndigheten nyttjar egen personal för utförandet av en tjänst eller på annat sätt omallokerar sina resurser. Att anskaffningen ska vara absolut nödvändig innebär dessutom att undantaget inte är tillämpligt i situationer där de negativa effekterna av att helt avstå från att upphandla är små. 

Sjukvårdsmateriel som är av direkt betydelse för vården av coronasmittade patienter kan utgöra ett exempel på varor som normalt sett skulle vara upphandlingspliktiga – men som nu skulle kunna undantas annonseringsplikt med hänvisning till synnerlig brådska. På samma sätt kan en leverantörs åberopande av force majeure vad gäller leveransen av nödvändiga varor och tjänster medföra att myndigheten kan få upphandla från en konkurrerande leverantör utan att behöva konkurrensutsätta anskaffningen publikt. 

Risker: 

En risk är att upphandlande myndigheter tillämpar undantaget i situationer där de egentligen inte får. En potentiell leverantörs konkurrenter kan tilldelas lukrativa kontrakt som egentligen borde ha konkurrensutsatts. Möjlighet att klaga på sådana direktupphandlingar finns genom att överpröva avtalets giltighet. I förlängningen kan även förfördelade leverantörer ha rätt till skadestånd. 

Möjligheter: 

Kommuner och regioner kan kontaktas för att höra om en leverantör inom berörd sektor kan assistera på något sätt. Kanske har en kommun drabbats av inställda leveranser som en direkt eller indirekt följd av Covid-19 eller så har nya behov uppstått som inte hade kunnat förutses.  

Om en anskaffning är absolut nödvändig men hindras av inställda leveranser kan myndigheterna köpa varor och tjänster vid sidan av sina befintliga avtal. Att alternativa leverantörer ställer upp och levererar vore rimligtvis även mycket uppskattat sett till den akuta situationen vi finner oss i. 

Tillhandahåller man en tjänst eller en vara som är både brådskande och absolut nödvändig för en eller flera myndigheter kan myndigheterna alltså köpa tjänsterna/varorna utan annonseringsplikt – om de tre förutsättningarna enligt ovan är uppfyllda.