MyFondia VirtuellaJuristen
10 FEBRUARI 2020

Anbud från tredje land? Konsekvenser av Brexit vid offentlig upphandling

Hej bloggen! Det är kanske inte det vanligaste att det inkommer anbud, helt eller delvis, från länder utanför EU i svenska LOU- och LUF-upphandlingar, men mot bakgrund av i) det överhängande hotet av en s.k. ”hård brexit” och ii) Donald Trumps hot om att lämna WTO:s Government Procurement Agreement (”GPA”) känns frågan mer aktuell än tidigare, och jag tänkte därför försöka räta ut eventuella frågetecken. 

Storbritannien har lämnat EU

Storbritanniens utträde ur EU blev som bekant slutligen av och utträdet fick praktisk effekt den 1 februari 2020. Ur ett kortare perspektiv är det mesta oförändrat vad gäller relationen EU och Storbritannien emellan. Detta är sant åtminstone fram till årsskiftet och regleras av utträdesavtalets artikel 126.

När avtalet så småningom löper ut (avtalet kan komma att förlängas) kan förhållandet mellan EU och Storbritannien komma att påverkas ur ett upphandlingsperspektiv. Vid en ”hård brexit” skulle nämligen Storbritannien bli ett så kallat tredjeland, vilket skulle kunna påverka svenska företag som deltar i upphandlingar i Storbritannien, men även brittiska företag som deltar i upphandlingar inom EU, antingen själva eller som underleverantörer. Även svenska anbudslämnande företag som importerar varor från Storbritannien skulle då kunna komma att påverkas, inte minst genom reglerna i LUF:s 18 kapitel.

Vad gäller för tredjeländer vid upphandlingar?

Storbritannien har redan aviserat sin avsikt att ratificera WTO:s frihandelsavtal GPA. GPA reglerar, likt EU-rätten, att öppenhet, transparens och icke-diskriminering ska vara grundpelare i alla medlemsländers upphandlingar. Utöver EU-länderna, som alla omfattas av GPA, är ett 20-tal ytterligare länder anslutna till GPA. Ett av dessa länder är USA, vars varor och företag alltså inte får diskrimineras vid upphandlingar som omfattas av LOU. Mer om detta nedan.

Den 24 juli 2019 publicerade Europeiska kommissionen en vägledning för offentliga upphandlingar där anbudsgivare från tredjeländer (inkl. de som omfattas av GPA) deltar. Riktlinjerna adresserar bl.a. bristen på ”lika villkor” för anbudsgivare från EU- respektive icke EU-länder. Kommissionen konstaterar att leverantörer utanför EU är inte nödvändigtvis bundna av miljö- och arbetsvillkor som motsvarar vad som gäller för företag inom EU. Kommissionen inser till synes att detta kan leda till problem, inte minst vad gäller innovation, hållbarhet och social dumping, men lämnar egentligen endast två ”konkreta” råd: ställ bra krav i era upphandlingar och utnyttja vid behov möjligheten att ifrågasätta onormalt låga anbudspriser.

I kommissionens vägledning betonas vidare betydelsen av att EU har gett GPA-medlemsländerna tillgång till EU:s upphandlingsmarknad och att leverantörer från berörda medlemsländer inte får uteslutas på grundval av det land som företaget har sitt säte i. Motsatsvis gäller att leverantörer från tredjeländer, som alltså inte omfattas av varken EU-lagstiftningen, GPA eller motsvarande frihandelsavtal, motsatsvis får uteslutas från deltagande. Någon skyldighet att utesluta sådana leverantörer från deltagande framgår dock inte av varken vägledningen, upphandlingsdirektivet eller av LOU.

Utöver uteslutning av själva anbudsgivarna finns det i LUF:s 18 kapitel en möjlighet att förkasta ett anbud från en leverantör (oavsett om det är ett svenskt, brittiskt eller nordkoreanskt bolag som lämnat anbud) om mer än 50 % av varorna som offereras i anbudet har ursprung i ett sådant tredjeland som varken är medlemmar i GPA eller annat motsvarande frihandelsavtal. Det bör poängteras att det även i detta fall talas om en möjlighet snarare än en skyldighet.

Det kan slutligen tilläggas att upphandlingar under tröskelvärdet inte omfattas av GPA, varför upphandlande myndigheter vid genomförande av t.ex. förenklade förfaranden eller direktupphandlingar kan välja att förkasta anbud från leverantörer med säte i GPA-länder (exkl. EU-länderna).

Om Storbritannien ansluter sig till GPA kommer vi sammanfattningsvis inte få se några avgörande skillnader vad gäller förhållandet mellan Storbritannien och Sverige ur ett upphandlingsperspektiv. De största praktiska skillnaderna blir sannolikt att upphandlingar i Storbritannien inte längre kommer att bli tillgängliga i TED och att förslag till bevis vad gäller exempelvis betalda skatter för brittiska leverantörer inte längre kommer kunna hämtas i e-Certis.

Storbritannien, USA och GPA – en in en ut?

USA och Kina tecknade i mitten av januari ett ”fas 1-avtal” efter en tids tull- och handelskrig. Som ett brev på posten meddelade president Donald Trump sedan, den 4 februari 2020, att USA överväger att gå ur frihandelsavtalet GPA. Mot bakgrund av vad som behandlats ovan skulle detta alltså innebära att eventuella amerikanska anbudsgivare får uteslutas i upphandlingar inom EU, att anbud i LUF-upphandlingar bestående av mer än 50 % amerikanska varor får förkastas och att svenska leverantörer inte längre garanteras tillgång till den amerikanska upphandlingsmarknaden. Men det kanske kan antas att Trump endast vill se förmånligare villkor för USA och att resten är ett spel för gallerierna?

Hur som helst kanske vi nu borde skifta fokus från Storbritannien och Brexit till Trumps hot om utträde ur GPA.

 

Om du vill veta mer eller funderar på om ditt företags anbud kan komma att påverkas - hör gärna av dig till oss på Fondia.