MyFondia VirtuellaJuristen
12 DECEMBER 2014

Nog finns det mål och mening med offentlig upphandling - men är det själva upphandlingsprocessen som gör mödan värd?

En dom från Kammarrätten i Sundsvall (2014-11-28, mål nr 1922-14) fick mig att tänka på Karin Boyes rad 'nog finns det mål och mening i vår färd - men det är vägen, som är mödan värd'. Att det är själva resan som är det viktiga och att målet, eller slutresultatet, är underordnat. Gäller detta synsätt även i offentliga upphandlingar?

Domen gällde en kommuns upphandling av köksutrustning. Lägsta pris skulle avgöra vem som skulle tilldelas kontraktet. Kommunen hade skapat en utvärderingsmodell som baserades på de rabatter som leverantörerna var villig att lämna. Kommunen angav sitt förväntade inköpsvärde för olika produktgrupper, alltså ett fiktivt värde i kronor, och leverantörerna skulle ange vilken rabatt de erbjöd för varje produktgrupp. Två leverantörer lämnade in anbud. Den ena leverantören, som vi kan kalla A, erbjöd 35 % rabatt på allt, den andra leverantören, som vi kan kalla B, erbjöd 20 % rabatt på allt. Därmed var saken klar. Med den mycket enkla och synnerliga transparenta utvärderingsmodellen var det ju klart och tydligt att den leverantör som erbjöd 35 % rabatt på allt fick ett lägre 'utvärderingspris' än den som bara erbjöd 20 % rabatt eftersom rabatten drogs från det fiktiva pris som kommunen angett.

Problemet var ju bara att rabatten när ett avtal väl kommit på plats skulle tillämpas på leverantörens verkliga prislista - och inte på kommunens fiktiva värde. Om A och B hade haft samma listpriser hade det ju förstås varit struntsamma. Saken var dock den att A:s priser var högre än B:s på de flesta av de aktuella produkterna. Någon utvärdering av de verkliga priserna efter avdrag för rabatten gjorde kommunen inte.

Leverantör B begärde överprövning med grunden att kommunens modell inte ledde till att anbudet med lägst pris antogs, eftersom B:s anbud i realiteten gav lägre inköpspriser för kommunen trots att rabattsatsen var lägre än A:s. Kommunen motsatte sig ändring men bestred inte att B:s priser var lägre än A:s efter avdrag för erbjudna rabatter. Kommunen framhöll istället att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen var enkla och la till: 'Även om kommunen skulle anses göra en dålig affär finns det enligt LOU ingen skyldighet att göra bra affärer'.

Här stannade jag till.

Vad menade kommunen? Att det enda viktiga är att upphandlingen är tydlig, transparent osv. och att den offentliga upphandlaren håller sig till det som angetts i förfrågningsunderlaget men att det inte är så petnoga om resultatet av upphandlingen är en bra affär eller inte? Att alltså det viktiga är vägen fram till beslut, att själva upphandlingsprocessen i sig är korrekt genomförd, men att inte skulle spela någon roll om upphandlingen tilldelas den leverantör som erbjuder lägst pris på riktigt. Kommunens fiktiva 'upphandlingspris' hade ju ingen koppling till verkligt pris.

Domstolarna menade dock att målet och meningen var det som trots allt var det viktiga även om processen fram till beslut varit aldrig så väl genomförd. Eller med Kammarrättens ord: 'en utvärderingsmodell måste vara utformad så att den i vart fall är ägnad att leda till ett rättvisande resultat'. Ett tydligt förfrågningsunderlag och en utvärdering som håller sig strikt till de principer som angetts i underlaget hjälper alltså inte om utvärderingen inte leder till ett riktigt resultat.

Domen har ännu inte vunnit laga kraft. Men oavsett att kommunen verkar ha anammat Boyes poetiska tanke att vägen är överordnad målet, så är det nog inte en godtagbar rättskälla för upphandlingsrätten. Min tro är att Kammarrättens bedömning skulle stå sig även vid en prövning av Högsta Förvaltningsdomstolen.