MyFondia VirtuellaJuristen
16 DECEMBER 2014

Förhindrar reglerna om offentlig upphandling affärsmässighet?

Det finns mycket att säga om offentlig upphandling. Reglerna är krångliga och det har sagts i debatten att de offentliga upphandlarna skulle kunna åstadkomma bättre affärer och därmed mer nytta för skattebetalarna om regelverket förenklades radikalt, eller kanske rent av helt avskaffades så att de offentliga upphandlarna skulle få helt fria händer och därmed möjlighet att agera på samma sätt som professionella inköpare i näringslivet kan göra. Det ligger säkert en hel del i sådana synpunkter.

För egen del kan jag tycka att ett fundamentalt problem med regelverket är att det skapar en relation mellan leverantör och kund som i grunden skiljer sig från vad som gäller inom näringslivet där en leverantör har ett starkt incitament att löpande tillgodose sin kunds önskemål och krav med förhoppningen att få förnyat förtroende när kontraktet löper ut. I den offentliga upphandlingens värld spelar sådana mjuka faktorer ingen roll. Upphandlaren måste göra förnyad konkurrensutsättning när avtalstiden löpt ut och då spelar historiskt goda relationer ingen roll. En offentligt upphandlad leverantör har krasst uttryckt inget annat intresse än att maximera avkastningen och tjäna så mycket pengar som möjligt under pågående avtalstid.

Ett uttryck för de krångliga reglerna är den strida ström av rättsfall som gäller lagen om offentlig upphandling (LOU). Trenden är att en leverantör som förlorar en upphandling har blivit allt mer benägen att begära överprövning och försöka få det eftertraktade kontraktet med domstolarnas hjälp. Förloraren går igenom det vinnande anbudet med luskam och letar fel eller oklarheter som kan läggas till grund för en begäran om överprövning. Inte sällan är det formella struntsaker som dras fram (tre exempel som passerat mitt eget skrivbord i det senaste: (i) för gammalt, men sakligt sätt korrekt registreringsbevis; (ii) anbud undertecknat av i och för sig behörig person men som inte är registrerad firmatecknare och (iii) ett streck för att markera att en post inte prissatts särskilt istället för en nolla).

Över 10 procent av alla LOU-upphandlingar över tröskelvärdena blir föremål för överprövning och mer än en tredjedel av alla överprövningsmål slutar med att med att den leverantör som begärt överprövning får bifall, helt eller delvis. Därmed skapas ett tryck på de offentliga upphandlarna att bli allt mer 'regelorienterade' för att till varje pris undvika att någon kan angripa ett tilldelningsbeslut. Fullt förståeligt på sätt och vis. För de offentliga upphandlarna måste det förstås vara frustrerande att viktiga inköp ständigt försenas därför att upphandlingarna dras inför rätta och överprövas. Konsekvensen blir att skattebetalarna ibland drabbas genom att det billigaste anbudet förkastades till förmån ett dyrare bara till följd av en formell struntsak som saknar egentlig betydelse. Visst kan man säga att den anbudsgivare som inte fyller i blanketten rätt eller på ett otydligt sätt får skylla sig själv, men formaliteter riskerar att få ett oproportionerligt stort genomslag. Upphandlingslagstiftningen ger utrymme för upphandlarna att begära klargöranden och förtydliganden, en möjlighet som de offentliga upphandlarna alltför sällan utnyttjar. Bättre att diskvalificera en anbudsgivare än att riskera att någon annan invänder att upphandlaren inte behandlat alla leverantörer på ett likvärdigt sätt verkar vara en vanlig inställning.

En annan aspekt är att de offentliga upphandlarna i sin iver att vara tydliga och transparenta i sina upphandlingar utformar dem på ett sätt som helt enkelt skjuter bredvid målet. I slutet av november kom en dom från kammarrätten i Sundsvall som visar på ett exempel på detta . Kommunen fokuserade enbart på rabattsatser utan att alls se till leverantörens listpriser. Som modell förstås enkel att förstå och tydlig, fast med det inbyggda problemet att den inte kommer fram till vad som i realiteten är det lägsta priset. Kommunen framhöll dessutom att LOU inte innebär något krav på upphandlande enheter att göra bra affärer.

Domstolarna tog i det fallet inte intryck av kommunens argumentation utan förordnade att upphandlingen skulle göras om. Utgången förvånar mig inte. Det gör däremot kommunens inställning som jag uppfattar är att formen (tillämpningen av utvärderingsmodellen) skulle vara viktigare än substansen (resultatet av utvärderingen). För mig måste det väl ändå rimligen vara precis tvärtom: att upphandlingsregelverket syftar just till att de offentliga upphandlarna ska göra bra affärer.

Det må vara att det gällande regelverket för offentliga upphandlingar har en del inbyggda problem, men det borde vara de offentliga upphandlarnas ansvar att mildra effekterna av detta och söka de affärsmässigt bästa resultatet i varje upphandling. Jag kan inte se att det finns något i gällande regler som skulle vara oförenligt med en sådan ambition.