MyFondia VirtuaaliLakimies
29. huhtikuuta, 2015

Kilpailijoiden välinen yhteistyö yhteistarjouksissa ja alihankintajärjestelyissä – Kartelli vaiko ei?

Maaliskuun FondiaAcademyssa uusi Senior Legal Counselimme Anne Kangasniemi puhui siitä, millainen kilpailijoiden välinen yhteistyö on sallittua tarjouskilpailussa. Toisin sanoen kysymys on siitä, mikä muodostaa kielletyn tarjouskartellin ja mikä ei? Anne tiivistää lähtökohdan toteamalla, että tarjouskilpailun itseisarvo on aina kilpailu. Kilpailu puolestaan edellyttää kilpailijoita. Ensimmäinen vaihe onkin tietää, keitä yrityksen kilpailijat tosiasiassa ovat. Tähän soveltuvat yleiset kilpailuoikeudelliset säännöt. Puhutaan nykyisestä tai potentiaalisesta kilpailijasta ja samoilla merkityksellisillä markkinoilla olosta.

Jonkinasteinen kilpailijoiden välinen yhteistyö on kuitenkin sallittua. Hankintalaki sallii konsortiot ja kilpailulakikin mahdollistaa yhteistyön tietyin edellytyksin. Yhteistarjouksia koskevan hankintalain säännöksen pääviesti on se, etteivät yhteistarjoukset ole automaattisesti kiellettyjä eikä hankintayksikkö voi edellyttää tarjoajalta tarjousvaiheessa mitään tiettyä muotoa – esimerkiksi että se olisi yhtiö. Alihankintana toteutettavasta yhteistyöstä sen sijaan annetaan määräyksiä tarjouspyynnöissä usein hyvinkin tarkasti.

Rajat kaikelle kilpailijoiden väliselle yhteistyölle asettaa viime kädessä kilpailulaki. Lähtökohta on se, että yrityksen on tehtävä itsenäinen päätös siitä, lähteekö se mukaan tarjouskilpailuun. Keskeistä on huomata, että kielletystä yhteistyöstä ei tarvitse olla kirjallista sopimusta, jotta kyseessä olisi kartelli . Kyseessä on kartelli jo siinä tapauksessa, jos kilpailijoiden käytännöt yhdenmukaistuvat kiellettyjen toimien myötä. Tässä suhteessa huomiota on kiinnitetty muun muassa eri yritysten ja esimerkiksi toimialajärjestöjen toimintaan ja siihen, miten ne informoivat asioita ulospäin ja vaikkapa jäsenistölleen. Jos tiedottaminen yhdenmukaistaa kilpailevien jäsenyritysten menettelyn – esimerkiksi voimakkaasti suositellaan, ettei jäsenistö osallistu tiettyyn tarjouskilpailuun – kyseessä on kartelli. Oleellista on arvioida poistavatko yritysten toimet kilpailuun olennaisesti kuuluvan epävarmuuselementin.

Arvioitaessa sitä, olisiko kyseessä sallittu yhteistyö, keskeistä on pohtia, pystyisivätkö toimijat osallistumaan tarjouskilpailuun itsenäisesti? Jos pystyisivät, yhteenliittymä muodostaa kartellin. Kyseessä on kielletty yhteistyö esimerkiksi silloin, jos tarjouspyynnössä on sallittu osatarjoukset jollaisen tekemiseen yrityksellä olisi tarvittavat resurssit, mutta se osallistuu kilpailuun ainoastaan osana kokonaistarjouksen tekevää yhteenliittymää.

Anne Kangasniemi muistuttaa vielä, että sallitunkin yhteistyön puitteissa, yritysten välisen tietojenvaihdon on noudatettava kilpailulain mukaisia periaatteita. Kaikessa kilpailijoiden välisessä yhteistyössä onkin oltava hyvin tarkka siitä, että asiat menevät speksien mukaisesti. Asia on syytä ottaa vakavasti, sillä myös Suomessa kartellitapauksista on seurannut yrityksille ankaria seuraamuksia. Varsinaisten seuraamusmaksujen ja huonon julkisuuden lisäksi, kartellituomioiden seurauksena yritys on saatettu myös sulkea pois myöhemmissä kilpailutuksissa. EU-hankinnoissa puolestaan on syytä muistaa, että esimerkiksi Virossa kartellitilanteista saattaa seurata rikosoikeudellinen vastuu.